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一文解析刑法中的不作为犯

作者:admin 发布时间:2020-07-16 00:53:22

犯罪行为的实施,大多是以作为的形式来实现,不作为仅仅是作为的补充形式。不作为犯可分为纯正不作为犯与不纯正不作为犯。

纯正不作为犯,是指构成要件规定只能以不作为犯的形式实施的犯罪,其违反的是命令规范,典型的如拒不提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪,不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪等。

不纯正不作为犯,是指行为人以不作为的方式实施通常由作为形式实施的犯罪。如故意杀人罪、爆炸罪通常都是由作为形式实施的,但当行为人负有作为义务而不履行作为义务时,如母亲在婴儿濒临饿死时不喂食的,成立不作为的故意杀人罪。

在不作为犯理论中的主要有两个值得研究的问题:一是不作为犯的成立条件,二是作为义务的来源问题。

特定义务的存在,使得作为与不作为能够得以区别。不作为违反的是命令性规范,其规范内容是赋予行为人实施特定积极行为的义务。正是行为人负有特定作为义务,才使得不履行这一义务的不作为获得了刑法的消极评价,在这个意义上,作为义务成为不作为犯行为中违法性评价的内容和标准。如果不存在作为义务,个人的单纯消极行为不可能被认为是刑法中的行为,否则,需要刑法加以评价的行为便无处不在。必须特别注意的是,作为义务必须是具有法律性质的义务,而非单纯道德上的义务。将道德义务作为不作为犯中的作为义务,会不当扩大不作为犯的成立范围,抹杀作为义务的限定功能。

任何理性刑事制裁的基础都在于行为人掌控了利益侵害事件的发生,如果一个利益侵害结果是行为人无法左右的,对其予以制裁实际上是不公平的,显然,这样的刑事处罚就预防层次来看是没有意义的。这一点,对于作为犯是如此,对于不作为犯也是如此。就不作为犯来说,如果不具有作为可能性,意味着根本就没有结果回避可能性,如果此时还予以制裁,显然是不公正的。法秩序非难的是“不作为”,而非“不能为”。例如,母亲在发现儿子落水时,尽管法律规定其有救助义务,但母亲自身不会游泳,当时也无法请求他人救助时,母亲不成立不作为犯罪,如果此时仍然处罚母亲,便不会有任何的预防效果和正当性。行为人是否具有履行能力,必须从主观能力和客观条件上加以综合判断。

不作为犯的成立,必须是行为人未履行相应的作为义务。至于未履行法律要求其应当履行的作为义务的同时,是否有其他的身体举动,并不重要,不影响不作为犯的成立。此外,如同作为,不作为与结果之间也必须具有因果关系时,才能成立相应犯罪。换句话说,只有当行为人履行作为义务可以避免结果发生时,其不作为才成立犯罪。

我国传统刑法理论学说认为作为义务来源分为:法律、法规明文规定的义务;职务或者业务要求的义务;法律行为引起的义务;先行行为引发的义务。

这是不作为犯中作为义务的主要来源,是指由广义的法律、法令、法规规定并由刑法加以认可的义务。如根据婚姻法的规定,父母对于子女有抚养、教育的义务,子女对于父母有赡养、扶助的义务,夫妻之间有相互扶助的义务,因此,如果父母对子女未尽抚养义务,丈夫对于陷入生命危急状态的妻子不予救助,便有可能构成遗弃罪或者故意杀人罪。需要注意的是,原则上,恋爱的情侣之间基本上不负有相互的作为(救助)义务,除非两人长期同居在-起。而未确定恋爱关系的人之间更不会存在保证人义务的问题。

这是特定主体基于其担任某项职务或者从事某种业务而依法要求履行的一定作为义务。例如,医务工作人员有救死扶伤的义务,消防队员有灭火的义务。

指在法律上能够设定权利、义务行为所引起的义务。法律行为主要包括合同行为与事务管理行为。合同行为具体设定了双方的权利义务关系,因此可以产生作为义务。如保姆在劳务合同有效期间,必须按照合同照顾小孩,其对小孩负有救助(作为)义务。再如,自愿接受他人风险的行为会产生作为义务,像非法行医者根据他的承诺将病人带回家准备治疗,但发现病人的病情过于严重,自己无从下手,也仍然具有作为义务,如果私自离去导致病人死亡的,有可能成立不作为犯罪。

指行为人因为自己的行为导致产生一定危害结果发生的危险,对此,行为人负有控制或者消灭危险的作为义务。

上述形式作为义务理论自身存在一系列问题,界定的作为义务范围过于狭窄,同时过于形式化地看待问题,导致许多作为义务的界定不合理。例如,即便保姆与雇主签订的雇佣合同无效,一旦保姆实际看管了雇主的小孩,便对小孩有作为义务。因此,现今的学说基本从实质的角度来界定作为义务的范围。大体上,作为义务可以分为两个方向:其一,保护特定法益免受外来风险的威胁(对内保护);其二,防止特定危险源威胁他人(对外监督)。

包括特定的近亲属关系和国家工作人员、公司企业人员对于所在单位财物的保护义务。特定的近亲属关系,如父母与子女、配偶以及兄弟姐妹之间,基于近亲关系存在作为义务,并且不以实际上同居生活为必要。需要提醒注意的,在配

偶一方决定自杀的场合,另一方不予救助的,由于被害人自杀是自陷风险、自我答责的行为,另一方不予救助的,原则上不成立不作为犯罪。

处于自愿而承担了特定的保护义务,如医生或第三人承担医疗或者救助的义务、保姆承担了照顾雇主小孩的义务等。这种自愿承担的义务,必须是以事实上是否承担为准,而非以有没有法律上的合同或合同是否有效为依据。例如,即便雇佣合同无效,只要保姆事实性地管护了雇主的小孩,便对小孩有作为义务。相反,即便合同有效,只要保姆还未到雇主家,便对小孩没有作为义务。

在存在特定特殊信赖以及相互帮助关系的生活共同体以及危险共同体中的成员之间,彼此存在保证人义务。紧密的生活共同体的作为义务,是指虽然不属于法律明文规定的范围,但基于一定事实形成了社会通常认为的对危险应当予以共同承担、相互照顾的关系,因而在对方发生危险时,应当有排除的义务。如长期同居的情侣关系或同性恋生活伴侣之间,但是,偶然的、松散的(例如,共同租住或偶然的共同旅游)关系之间并不会产生这类作为义务。危险共同体是指共同冒险的行为团体,典型的如登山团体、探险团体等,团体内的成员间相互承担安全性的保护义务。

对于此类作为义务类型,在我国尚存一定的争议,其最大的缺陷在于紧密生活共同体的概念过于含糊,可能使得作为义务范围扩大,导致刑罚处罚范围过大。

某些危险场所或者危险物会危及他人法益,相关管理者便有监督义务。例如,房屋出租者发现住房具有危险性,但不及时告知承租人相关信息,导致被害人死亡的;店主对于“风雨飘摇”的户外广告牌有妥善修缮管理义务,如果未尽相关义务,便可能成立不作为犯罪;车主将汽车借给无驾驶资格的人,同样可能成立不作为犯罪;产品制造者在发现自己的产品存在质量瑕疵后,必须及时召回,以避免消费者继续使用造成人身与财产损害,如果产品制造者没有履行及时回收义务,可能构成不作为犯罪。

人,有时也会成为他人危险的来源,尤其是有攻击性的精神病人、监狱的服刑者以及不具有辨识能力的幼儿等。基于权利关系而管护特定他人的人,便负有作为义务。

因为自己的行为(包括作为以及不作为)而对他人的法益造成危险的人,负有以自己行为来降低或者排除危险,以避免由于危险造成结果发生的义务。

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