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对《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第

作者:admin 发布时间:2020-07-06 19:04:16

2020年6月15日最高人民法院发布了《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定(征求意见稿)》(下称《证据规定》)。6月17日,长期从事知识产权司法鉴定理论与实践的西南政法大学曾德国教授即在“知识产权司法鉴定”微信公众号上发表了名为“知识产权司法鉴定的内容——《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》条文解读”的文章,从知识产权鉴定的角度对《证据规定》内容进行了解读。文章的重点为《证据规定》中涉及鉴定范围的第23条。仔细研读后不思浅陋,也对此发表点个人的管窥蠡测之言。瞽言刍议, 伏待斧钺。

知识产权鉴定用于诉讼活动即称为知识产权司法鉴定。与传统的法医、物证、声像(含计算机)和环境的四大类鉴定一个显著不同是,知识产权鉴定范围因为边界不清晰从而争议较大。换句话说,什么可以鉴定什么不能鉴定在知识产权中问题较为突出。例如,客户名单的鉴定,有的法院采信认为属于鉴定范围,有的法院又认为客户名单不属于需要技术检测和专门知识,不属于鉴定的范围。又例如,部分知识产权司法鉴定意见书的鉴定意见结论为:XXX技术为商业秘密,其结论认定的是法律事实而非技术事实,从而造成鉴定意见书被司法、行政机关所拒绝采信。

因此,从鉴定机构本身说,判定知识产权鉴定的范围是最基础的工作。如果鉴定范围错误,最终完成的鉴定意见被拒绝的可能性极大。

按照作为司法鉴定的“宪法”的《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第一条“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动”的定义,司法鉴定的范围是指的“诉讼中涉及的专门性问题”。因此,理论上诉讼中的所有专门性问题都属于司法鉴定的范围。

上述的《决定》对“诉讼中涉及的专门性问题”这个名词并未进行深入解释。三大诉讼法也未有进一步说明。《司法鉴定通论》(霍宪丹主编;第二版,北京:法律出版社,2003 P12)中认为:“主要是指的在刑事、民事、行政诉讼中,属于案件证明对象范围内的事项,例如亲子关系的确定、精神疾病的认定等。对那些仅凭侦查人员、检查人员或者审判人员的直观、直觉、或者逻辑推理还是无法做出肯定或者否定的判断的事项,必须依法运用科学技术手段或者专门知识对专门性问题进行鉴别和判断才能得出正确的结论”。《司法鉴定概论》(杜志淳主编,第二版,北京:法律出版社;2013 P5)亦有完全一致的表述。

以民事诉讼为例。证明对象必须具有三个条件,即(1)双方当事人存在争议的事实;(2)该事实的证明对于法官审理民事案件具有法律上的意义;(3)该事实不属于法律规定的无需当事人证明的事实。证明对象包括三类,即(1)实体法事实,即民事法律关系发生、变化和消灭的事实以及发生民事争议的事实;(2)为程序法事实,例如只有当事人主张法院才能认定;(3)域外法律。(《证据法学》陈光中主编,第四版,北京:法律出版社,2019 P295)。

其次,根据证明对象的理论,专门性问题只能是需要证明的事实问题,而非法律问题。曾德国教授在《知识产权司法鉴定》(曾德国主编,北京:知识产权出版社,2019 P19)中也明确了此观点,书中引用了两种方法进行判定是属于法律问题还是事实问题。事实问题才能进行鉴定,属于鉴定范围。法律问题则不属于鉴定范围。

再次,凭侦查人员、检查人员或者审判人员的直观、直觉、或者逻辑推理可以做出判断事实也不属于鉴定的范围。即,通过一般人的常识或者知识可以进行判断的事实不是司法鉴定的范围。

最后,鉴定的方法必须是运用科学技术手段或者专门知识。这里的运用科技技术手段,应该包含例如DNA检测的各种科学测试手段。这里的“专门知识”,应该是鉴定人长期工作所积累的知识,比如调音师对钢琴的音色知识,法医对精神病的判断。需要特别指出的是,这个专门知识是偏重于专业方面的知识,不应该是法律知识。因为法律知识是司法人员所默认具有的。从这个角度上说,法律人士不能出具有关法律认定的鉴定意见书,只能出具法律意见书。法律意见书不是法定的证据。

通过上述分析,个人认为,鉴定的范围或者专门性问题是指的证明对象中的事实问题而非法律问题,是不能通过个人感受或者逻辑推理做出判断的问题,是只能运用科学手段和非法律的专门知识才能解决的问题。

各类鉴定的鉴定范围的规定始见于2001年施行的司法部颁发的《司法鉴定执业分类规定(试行)》。从鉴定理论上说,由于鉴定机构的行政许可都有明确的领域,超过鉴定范围执业而做出的鉴定意见书不具有法律效力。司法部颁布此执业分类的其目的为鉴定机构的执业范围进行规范。

在知识产权司法鉴定的实践中,并没有完全按照上述的范围进行。其原因是司法鉴定最关键的需求单位,司法机关和行政机关,尤其是法院对上述的鉴定范围并不完全认可。例如“技术秘密是否构成法定技术条件进行认定”言语含糊不合规定;又例如,对商标比对等。因此,实践中,知识产权鉴定机构往往根据司法、行政机关实际需求而修改了知识产权鉴定的范围,约定俗成地形成了虽然不合司法部的分类规定但是使用单位可以接受的鉴定范围。

五、《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定(征求意见稿)》中的鉴定范围与现在现行的普遍采用的知识产权鉴定范围比较。

将最高人民法院发布的《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定(征求意见稿)》(下称《证据规定》)32条规定的鉴定范围与现行普遍采用的知识产权鉴定范围(下称“现行范围”中的相同点和不同点进行比较,分析如下。

需要指出的是,由于普遍采用的知识产权鉴定范围并未有统一的标准,因此对此部分叙述参考了曾德国教授的“知识产权司法鉴定的内容——《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》条文解读”一文。

“现行范围”包括三项,即被控侵权产品或方法的技术特征与专利权利要求的相应技术特征相同或等同;被控侵权产品或方法与现有技术相应技术特征相同或者等同和被控侵权产品的外观设计是否与原告的外观设计专利相同或者相近似。

相同点两点:(1)在《证据规定》中,被控侵权产品和方法被上位为被控侵权技术方案,即包括了产品和方法两种专利类型;(2)这句话包括了“现行范围”中的侵权鉴定和现有技术抗辩的两种情况。

不同点三点:(1)《证据规定》中没有了外观设计的鉴定;(2)《证据规定》缺少了“现行范围”中的技术特征“相同”的鉴定;(3)《证据规定》中只有等同鉴定的前一部分,即对手段、功能、效果异同的判定,而缺少了“本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征”判定。

(1)外观设计的侵权判定由于要求从普通消费者角度去观察,因此符合鉴定范围之排除条件之一,即司法人员可以通过“直观、直觉、或者逻辑推理可以做出判断事实”。而且外观设计的判定是法律问题而非事实问题,因此不属于鉴定的范围。(2)缺少了技术特征“相同”这个鉴定范围非常难以理解。既然等同判定中的手段、功能、效果三者的异同都可以判定,怎么不能判定两个技术特征相同呢?我认为这个不同点可能是撰写的时候疏忽未列入。(3)等同原则的最后一项,“本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征”。由于其预设了“普通技术人员”视角而转化成了法律问题,因此以具有本行业丰富经验的鉴定人进行判断明显不合适,所以不属于知识产权鉴定范围。

在版权鉴定中,《证据规定》和“现行范围”基本一致。需要特别指出的是,《证据规定》中增加了作品两个字,含义为必须是符合著作权的作品才能进行比对鉴定。

《证据规定》:当事人主张的技术秘密与公有领域技术的异同、被诉侵权的技术信息与商业秘密的异同。

“现行范围”包括二项,即(1)权利人主张的信息是否构成不为公众所知悉;(2)被控侵权方的信息与权利人的非公知信息是否相同或实质相同。

相同点:虽然叙述不同,但是《证据规定》和“现行范围”在后一个鉴定范围即商业秘密与技术信息的同一性认定是相同的。

不同点:《证据规定》中鉴定范围是当事人主张的技术秘密与公有领域技术的异同,而“现行范围”是对“不为公众所知悉”做出评价。

按照2019年颁布的《反不正当竞争法》32条规定,商业秘密权利人民事诉讼中无需举证“不为公众所知悉”,只要提供初步证据,证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施,且合理表明商业秘密被侵犯,则举证责任转移至涉嫌侵权人。涉嫌侵权人需要证明权利人所主张的商业秘密不属于的法定商业秘密。因此,《证据规定》的中的“当事人主张的技术秘密与公有领域技术的异同”实质是配合反不正当竞争法规定而来。“技术秘密与公有领域技术的异同”的鉴定方法依然是按照最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(法释[2007]2号)中的“不为公众所知悉”的六条进行。但是其结论不再是是否构成“不为公众所知悉性”,而是和公有技术的不同或者相同点。例如,鉴定方法涉及的是:该技术秘密信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容,进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得。

“现行范围”中没有关于电子数据鉴定的范围,一般认为电子数据属于计算机鉴定的内容,而与知识产权鉴定无关。“电子数据的真实性、完整性”应该是对电子数据证据的要求,而不应该是鉴定范围。

六、《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定(征求意见稿)》对知识产权鉴定范围的影响和建议

由于知识产权司法鉴定行政许可的取消,原司法部对知识产权司法鉴定范围的规定没有了约束力。但是需要高度重视鉴定意见的最终使用单位,法院系统对知识产权鉴定范围的意见。个人的建议如下:

上述的五项鉴定范围是法院所规定,具有采信的可能。实践中,只要《证据规定》明确的鉴定范围就要放弃 “现行范围”说法而尽量向这个《证据规定》范围靠拢。例如,商业秘密中鉴定范围,鉴定机构应该放弃“不为公众所知悉”的鉴定而采用“与公有领域技术的异同”鉴定。再比如,专利等同中“三基本一无需”中的“三基本”异同鉴定而不再鉴定“无需”。

(二)对“现行范围”中经常采用的鉴定范围但是未列入《证据规定》鉴定范围的保持充分的警惕,很可能不再是法院可以采信的范围

鉴定范围。没有将其纳入一定有所考虑。例如商业秘密中的“客户名单”鉴定,外观设计比对鉴定,都可能不再是法院的采信范围,最好不要进行。

理论上,所有知识产权诉讼活动中的专门性问题都是知识产权鉴定的鉴定范围。但是需要一一甄别。建议对对这些专门问题进行是否属于证明对象,是事实问题还是法律问题,能不能通过个人感受或者逻辑推理做出判断的问题,解决问题的方法是否需要进行科学检测和不含法律知识的专门知识等问题的自我测试,才能最终确定可以是否属于鉴定范围。

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