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致敬案例|赵征律师:不起诉案件的辩护经

作者:佚名 发布时间:2020-04-22 08:51:29

本案起源于一份《居间协议》,合同既签,项目却黄。一场民事纠纷何以闹得兵戎相见?刑民交叉案件如何评价涉案合同效力?案件争议可大可小,看赵征律师如何扭转乾坤。

北京市炜衡(西安)律师事务所合伙人,自执业以来,以专业务实的态度,严谨踏实的工作风格,参与办理或亲自办理刑事案件数十起,最大限度地维护了委托人的合法权益。较为典型的案例有:陈某贩毒案、田某妨害公务案、田某某故意伤害案、轩某强奸案、李某诈骗案、何某合同诈骗案等。

2016年7月18日,谭某与苏某签订了一份《居间协议》(以下简称“协议”),双方就陕西省西安市临潼区某建设工程达成了居间条款,约定了居间费支付方式、双方的权利义务等事项,协议签订之后,苏某将前期50万元费用转入谭某指定账户,谭某向苏某出具了《借条》,落款日期为2016年7月28日。后因项目报批问题未能开工,苏某向谭某索要前期支付的50万元居间费用,截止2018年1月7日之前,谭某已归还苏某前期支付的20万元居间费用。

2018年1月8日,苏某向西安市公安局新城分局报案,新城分局以涉嫌合同诈骗罪立案,并对谭某实施了网上追逃,截止2018年5月上旬,谭某全部归还剩余30万元的居间费用。

2018年5月14日,苏某向谭某出具《谅解书》,表明2016年7月18日签订该建筑工程居间合同行为属于经济纠纷,不存在任何欺诈、诈骗行为,苏某要求公安机关撤案,不再追究谭某刑事及民事责任,同时苏某向新城分局提出了撤销报案申请。

2018年5月中旬,谭某找到律师,在仔细审核谭某携带的全部材料,详细了解相关情况之后,为谭某日后可能面临的刑事羁押问题,律师提供了有效的解决方案。

2018年10月8日,律师前往看守所会见,针对案件的若干细节问题进行了核实,并前往项目所在地进行调查取证,获取了较为全面、详实的证据材料及线索,在此基础上,律师向公安机关递交了《取保候审申请书》,同时向检察院递交了《要求不予批捕法律意见书》。

该案最大的争议,即涉案项目的真实性以及谭某实施居间行为的合法性。律师通过在侦查阶段主动调查、收集、固定证据材料的工作,还原了案件的真实面貌,动摇了检察院准予批捕的事实基础。

刑事案件中,辩护律师在侦查阶段一般不会主动调查取证,大多数辩护律师,往往会通过审查起诉阶段的阅卷或审判阶段的庭审,发现并指出检察院在起诉书、案卷材料、定罪量刑证据中存在的矛盾与不足来完成辩护工作。靠反驳控方证据进行无罪辩护,司法实践中律师的辩护意见总是略显牵强和单薄,法院采纳的可能性普遍较低;若要构建辩方的证据体系,又会面临调查取证的风险,此种尴尬和两难的局面其实并非个案。

关于刑事案件的执业风险,业内已讨论甚多。但只要辩护律师严格遵守执业纪律,恪守职业道德,知悉刑事案件办理过程中的雷区,风险或许没有公认之大,反而会对自身的执业活动起到安全保护的作用。刑事案件中,辩护律师越早介入,对案件的全程把控能力越强,当事人从绝境中走出的可能性越大。

辩护律师在调查取证过程当中,对于客观证据可以主动调取(如书证、物证),注明证据出处和来源,以备检法机关核实;对于主观证据(即言词证据)以申请证人出庭作证的方式,通过法庭询问的技巧达到目的,不得已调查言词证据的,一定注意谈话笔录或调查笔录的收集方法。

而且,刑事辩护律师在熟练掌握辩护技能的基础上,对自己的能力应当充满信心,做到内心确信,通过大量全面详实的工作,构建出一个逻辑严密、合情合理的对社会无害的故事,打破检察官和法官的惯性思维,做出对当事人有利的决定。

在刑民交叉案件中,如果犯罪行为已经成立,是否会影响民法上的行为效力评价,所涉合同的效力又应当如何认定?由于民法对于法律行为的评价主要是效力上的评价,而刑法只对行为作违法性评价,两者所针对的对象与评价结果不同。那么,在刑民交叉案件中如何认定涉罪合同的效力才能更为全面呢?

笔者认为,犯罪形态是静止的,但是犯罪过程是动态的,如将合同效力置身于不同的犯罪阶段来考察,分析不同犯罪阶段中合同的效力,能够得出更为合理的评价。

首先,在犯罪实行前阶段。犯罪实行前阶段主要包括两种情况:第一种情况是指行为人在签订合同时并没有犯罪意图,仍然是以履行标的为目的,可能在履行合同的过程中产生了犯罪意图,对于这种情况下所签订合同的效力,可以直接依据民法规定进行认定,因为此时所签订的合同根本就不涉及犯罪,也就不具有刑事违法性,完全可以直接适用民法规范,依法确定其效力。

第二种情况是行为人具有犯意表示,即在口头上表达了想要犯罪的意图,但实际上并未着手实施,当然如果行为人又与准备活动相结合,则属于犯罪预备阶段所要探讨的问题。但是如果行为人并未着手实施犯罪,只是停留在口头上的流露,并没有对犯罪实施具有推动作用,对合同效力也就没有影响,合同效力仍然可以直接按照民法的规定进行认定。

其次,在犯罪预备阶段。此阶段的犯意表示已经和准备活动相结合了,但仍需要根据具体情况进行分析。如果行为人为准备犯罪活动而与其他第三人订立合同,例如行为人想实施绑架犯罪,于是购买了绳子、刀具等工具,行为人为购买这些工具所订立的合同,不能因为这些工具是为了实施犯罪而准备,就认定该合同无效。民法所调整的是合同双方当事人之间的权利义务关系,只要此阶段所订立合同标的与内容本身不违反合同法第52条规定,也没有侵犯到任何人的合法权益,就不应当认定此阶段所订立的合同无效。否则既无法保护第三人的合法权益,也无助于市场经济秩序的稳定。

再次,在犯罪实施阶段。根据犯罪行为所侵犯的对象,可以将此阶段所订立的合同分为两种情形:

第一种情形,所签订的合同侵犯了合同双方当事人以外的其他人的利益。(1)如果合同标的本身就是侵犯了刑法所保护的他人、国家、集体利益,违反了合同法第52条规定,则该合同自始不发生法律效力。(2)行为人不具备某种资质而签订的合同,尤其是因为犯罪行为会侵犯国家在某些方面的管理秩序,就会导致合同的无效。

第二种情形,行为人所签订的合同直接侵犯了合同相对人的权益,这种情形下如何认定合同效力,仍然需要依据具体情形进行分析。(1)如果合同相对人是在受欺诈、胁迫下签订的合同,属于合同内容违反合同法第52条规定的情形,为了保护权利人的合法权益,实现私法保护效果,认定此时的合同属于可变更、可撤销的合同,更为适宜。(2)如果合同生效后,只是在合同履行过程中,行为人有违约行为并构成了相应的犯罪,应当认定合同继续有效,并要求行为人承担违约责任和刑事责任。如果认定合同无效,不仅不利于保护权利人的权益,还有可能导致定罪上的冲突。因此合同本身是合法有效的,只是在履行过程中,一方出现违约并构成了刑事犯罪,那么应该认定行为人既要承担相应刑事责任又要承担违约责任。

第一,对于明知是赃物还进行收购或代为销售,直接依据刑法第312条进行定罪处罚,而合同相对人在主观上也是明知标的物是赃物仍然进行购买,双方当事人所签订的合同就属于以合法形式掩盖非法目的,合同自始无效。但是对于善意第三人购买该标的物的合同是否有效,涉及到赃物是否适用于善意第三人制度。我国立法与司法解释中都没有直接规定赃物是否适用善意第三人制度。笔者认为,应当区分具体情形来确定是否适用于善意第三人制度。如果赃物属于国家禁止流通的物品,如枪支、毒品、淫秽物品等,就不能适用善意第三人制度,该合同自始不发生法律效力。如果赃物属于普通商品,在市场上可以自由流通,这就需要根据第三人所购买的地点与所购买价格进行衡量,如果通过公开拍卖或者公开市场交易,第三人在不知情的情况下,支付了合理的对价,可以认定合同为有效。

第二,对于涉及赃款的合同,比较特殊。因为赃款属于现金,而民法上对现金的认定,采取的是占有即所有,如果犯罪人使用赃款进行购买物品或者用于服务,只要是在合理范围内,则无法要求出卖人或提供服务人返还价款,因此,在刑法上一般只能追缴所购买的物品,而不能要求出卖人返还价款,已经提供服务的人也不必返还相应的消费款,这与犯罪预备阶段所签订的合同比较类似,除非存在显然不合理的侵害公共利益等情形,一般不影响合同效力。

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