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原创|为什么想给中国律师讲德国刑法?

作者:佚名 发布时间:2020-04-02 20:38:58

周末返京的飞机上,偶遇了国内量刑专家最高院的一位前法官,谈及律师专业化问题,老前辈很担忧一窝蜂投入刑事辩护业务,认为近年来刑事业务的井喷是由于打老虎、扫黑、金融整顿等大事件的综合影响,未来这几个因素结束后,刑事辩护业务的数量会有所下降,如今如火如荼开展的专业律所和专业刑辩人可能面临案源紧俏的尴尬局面。听后,我表达了自己对专业化的不同理解,认为部门法专业化也许不如行业专业化等,然而,老前辈的话还是萦绕耳边,这么多老友、同学、同事投入到刑事业务中来,还号称只做刑事,是不是一件冒险的事,值得深思。

我们姑且搁置争议:专业化到底是部门法的专业化还是行业专业化或其他。在当下,我们讨论的专业化就是指部门法专业化,笔者以自己最认可的刑法领域为例,进行观点展示和方法论的分享。

首先,我们“专业化”要达到相当的程度。这几年,律师群体中经常上演我们山东的水泊梁山桥段,把喝酒的碗往地上一摔,一副大义凛然之像:老子从今天起挥刀自宫,只做刑事业务了,民事诉讼请找别人!(其实,心在流血,毕竟民事诉讼拿提成,更好赚)我们敬佩大家的豪情,但必须指出:只有豪情和口号是不解决问题的,业余球员再吼自己只打乒乓球,也不能就此一跃成为省队球员,专业化必须达到相当的程度,笔者看来:起码达到该专业方向法学硕士的理论水平。

其次,通过认真读基础教材获得学术功底。作为中年人,笔者同读者们一样也是上有老下有小,中间还有一堆破事要铲,每日的时间几乎由不得自己。而且,我们还有“爱面子”的小毛病,总觉得在单位、车上读基础教材有点丢人,被小字辈看到会不会悄悄议论呢,仁兄,不要有偶像包袱,世界没有那么关注你,你把自己看得忒重要了哈,放下心理负担,把基础教材拿起来,认认真真读个三五遍,脑子里大致有个架构,基础概念搞清楚,这是第一步。

再次,把零碎的时间利用起来。自从喜马拉雅等知识APP上线之后,笔者几乎每天都会寻找有料有趣有用的声音资料来听,学习刑法也不例外,大家可以自行到各类网站寻找法考音频或陈兴良、张明楷、周光权等教授的视听资料,平时多听多看,往架构里添加枝蔓和养分。

最后,寻找最新理论把前述内容串起来。比较了日本德国和我国台湾省刑法教材,笔者推崇德国教材,充满哲学与思辨,对于我们培养“说理能力”极为有利,下一节我们会做详细阐述。

诚然,我国实务中依然采用的是传统“四要件”理论,客体主体客观主观,像我这样的八零后法科生也是在这样的教育下成长起来的;然而,我们应当看到四要件的逻辑混乱,出罪难等不足;如今的司法考试(法考)虽然推荐教材还是坚持四要件理论,但考题已经出现了明显的“三阶层”理论,甚至德国教科书上的经典案例被拿来当作考题。

这些年法考出来的法官、检察官和律师已经普遍接受三阶层理论,并在实践中开始运用,第十期人大律师刑辩班已经开始讲授如何运用三阶层理论找到辩护要点等内容。这说明,时代变了,我们必须跟上,否则就是刻舟求剑。

之所以要给大家讲德国刑法,是飒姐亲自尝试了内地、日本、台湾地区的刑法教材,内地教材弊病在此不表(主要都是熟人,怕不好相见),台湾地区刑法教材案例生动有趣,语言精炼,结构清晰,但是其观点多来自德国刑法,于其看人家嚼过的内容,咱还不如直接去取“真经”,这里大家要破除一种“自尊心”,凭啥学国外的,难道他们的月亮比中国圆吗?!非也,佛教也是从西土传至东土,唐三藏还不是跋山涉水去印度取经,咱们先把经翻译好,念好,再考虑如何创新;同时,脸面重要还是解决实际问题的方法重要,当下的法律人有自己的理性选择。

再来说日本刑法,笔者懂一点日语,也曾经蒙昧地试图翻译一些原版教材(别担心,日语版法律教材,多半是中国字,其实只需语法过关,勉强还是能读一些的),后来发现很多学者翻译过来的版本已经非常好了。于是,读了几位日本刑法大牛的著作,整体感觉日本人果然是学习高手,而且还喜欢内化为自己的东西,然而,在他们教材、文献的引注里也频频出现德国学者的著作和文章,这说明什么?这充分说明,此类知识的源头就在德国,既然如此何不拿来为我国刑法所用,有什么害羞的,有用就学!

我把自己想给中国律师讲德国刑法的事情,告诉了身边人,大家的眼神极为惊诧,觉得飒姐疯了,自己几斤几两不知道吗?还敢当老师误人子弟?!内个,俺并不是莽撞从事,这跟我当年敢于做“金融科技”领域的法律业务一样。

彼时,毫无金融常识,就凭着薛兆丰讲过一学期的法经济学,就觉得自己懂经济和金融了?还敢每天写公号文章,教天下人金融科技的法律问题,正如现在大家看到的,世上无难事,只要敢坚持。

为了能胜任工作,俺参加考试入读人民大学财政金融学院,专门读了金融管理硕士,毕业时还被评为优秀毕业生;然后,每天写文章,连续写了五年半,几百万字,出了一本书,最终生生把自己写成了金融科技的“砖家”。如今,德国刑法,笔者的进路依然如此,那就是以写带读,以教带学,循环往复,坚持不休,直到纯熟。

由于依然坚持金融科技的发展方向,飒姐的《给中国律师讲德国刑法》的文章初步打算每周一集,参照的教材是金德霍伊泽尔教授的《刑法总论教科书》(蔡桂生译),正如陈兴良老师所说,德国刑法教材要么恢弘,要么简约明了,笔者自认能力有限,选择简约明了的这本教材,争取为广大律师朋友带来一种新鲜的学术思考和方法论。

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